死刑をどう考えるか（下）

一応、死刑は「残虐な刑罰」にあたり許されない（憲法36条）とする意見にも触れておく。一言で言えば、この意見は憲法のつまみ食いである。憲法31条が法律で生命を奪うことを認めていると解することができるのだから（31条の反対解釈）。もっとも死刑廃止派は条文の規定を反対解釈する必然性はないと反論するだろう。しかし廃止派は36条を自分たちに都合のいいように解釈しているのだから、より素直な解釈である反対解釈を批判するのはご都合主義との批判を免れまい。したがってこの意見もとってつけた理由によるものと言わざるを得ないのである。

最後に「社会契約」を前提とする見解を検討する。この見解による批判は強烈なものがある。「社会契約」とは国家成立以前から個人が持つ自然権を実定化するためのものである。その契約書が憲法ということになる。ここで自然権とは自明な内容をもつものではなく、歴史的にその正体が明らかにされていく性質のものである。つまり自然権は試行錯誤の中から発見されるものなのである。したがって初期の「社会契約」が死刑を認めていたとしても、それは自然権を見誤ったものかもしれず、その後修正される可能性のあるものということができるのである。

個人は自然権として自らを侵害するものを排除する権利を有する。誰かが自分の生命に危害を加えれば、それを排除するための正当防衛として、その侵害者を殺害することもできる。しかし、これは自己防衛のための権利であり、侵害者を罰するための権利ではあり得ない。したがって、刑罰はあくまでも個人が自然権を維持するための手段である。言い換えれば、刑罰は社会秩序を維持するための手段であり法的公平を実現するための手段であり、そのためにのみ正当化されるのである。死刑廃止派が死刑の抑止効果がないと言うのは社会秩序を維持する機能が弱いということであり、死刑賛成派が応報と言うのは法的公平を図れということである。しかし、この稿の（中）で述べたように、「犯罪抑止力への疑問」から死刑廃止を言うのは論理の飛躍がある。刑罰の本質論からも同様である。そこで死刑廃止を言うなら更に思考を深める必要がある。

先に刑罰の本質論として、応報刑論と教育刑論を挙げた。これを「社会契約」という見地から見ると、刑罰は個人の自然権を維持するための手段ということになる。応報であれ教育であれ、それは個人の自然権を維持するためにのみ正当化されるということになる。こういった手段論を徹底すれば、どんな極悪人であろうが死刑にするに及ばす、終身刑として社会と隔離すれば十分ということにもなる。一方、正義公平を実現することも社会契約の目的であるから、これを強調して自然権享有の基盤である生命を奪うようなことをした者は、自らの自然権享有の基盤を失うべきだという論理も十分あり得る。

結局、この問題は、刑罰を手段として割り切るかどうなのか、そして、正義公平という曖昧模糊とした観念をどこまで重視するのかという、二つの命題の組み合わせということになろう。極左の立場からも何れとも決しがたい難問である。